A jornada de trabalho em navios de cruzeiro – Bianca Bomfim Carelli e Rodrigo Carelli

A jornada de trabalho em navios de cruzeiro

Bianca Neves Bomfim Carelli^[1]

Rodrigo de Lacerda Carelli^[2]

1. Introdução

Quem observa os navios de cruzeiro que circulam pela costa brasileira, verdadeiros resorts em pleno mar, que proporcionam aos seus passageiros lindos passeios por nossas cidades e costas durante a temporada de verão, não consegue imaginar que os trabalhadores que proporcionam esses momentos de prazer realizam jornadas de onze a quatorze horas diárias de trabalho em espaço confinado, sem gozo de descanso semanal remunerado, durante os vários meses de duração de cada contrato.

Essa situação, inconcebível para trabalhadores em pleno Século XXI, é prática comum dentro dessas embarcações, em todas as áreas, desde os marítimos propriamente ditos, como oficiais e mecânicos, bem como aqueles que trabalham na hotelaria, como cozinheiros, garçons, arrumadeiras, recepcionistas e pessoal de divertimento a bordo.

Mas essa situação é legal? Qual o direito aplicável a esses trabalhadores é a primeira pergunta a ser respondida.

2. O Direito aplicável

2.1. A Lei do Pavilhão

O Código de Bustamante, nome dado ao Código de Direito Internacional Americano, de 1928, que entrou em vigor no Brasil no ano seguinte, foi o primeiro instrumento a regular a questão quanto a navios e aeronaves que singram os mares na “terra – ou água – de ninguém”.

Por ela se dispôs, nos arts. 274 e seguintes, que a lei material que regularia as relações jurídicas em naves, no ar ou no mar internacional, seria o da nacionalidade da embarcação. É a chamada “lei do pavilhão”, referente à bandeira, ou pavilhão, sinal distintivo aparente da nacionalidade da nave. Seriam as embarcações, assim, extensão fictícia do próprio território ao qual pertence a aeronave ou navio. A solução encontrada segue uma boa lógica, a de estender a lei territorial da nacionalidade da embarcação, por se tratarem de continuação das relações jurídicas que ocorrem no território de cada país.

Desta forma, as regras de Direito do Trabalho aplicáveis no âmbito dos trabalhadores de determinado navio seriam do país de registro da embarcação, quando o trabalho for realizado em mar internacional.

Entretanto, tal solução começou a gerar problemas quando surgiram, para a fuga da legislação dos países da real nacionalidade das embarcações, as chamadas “bandeiras de conveniência, de favor ou de aluguel”. Trata-se da utilização, tal qual na época da pirataria, de registro de nacionalidade, e ostentam o sinal distintivo aparente que é a bandeira – ou pavilhão -, diversa daquele de quem de verdade explora a atividade econômica, com o fim de encontrar regras jurídicas mais frágeis, sejam elas tributárias, sejam elas trabalhistas. Ou seja, é um meio de fuga da legislação de determinado país, aproveitando-se a ficção da extensão do direito do país do pavilhão a seu favor, e prejuízo do resto, incluindo os trabalhadores.

A Convenção das Nações Unidas sobre Direitos do Mar (CNUDM), que também segue essa regra, no art. 92, parágrafo 1, afirma que, em alto mar, os navios se submetem à jurisdição exclusiva do Estado da bandeira. Entretanto, traz no mesmo dispositivo que deve existir “um vínculo substancial entre o Estado e o navio”, podendo ser, com base nesse artigo, desconsiderada a bandeira fictícia sempre que for utilizada somente para a fuga do Direito de determinado país relacionado com o navio. Saliente-se, também, que a regra vale para o alto-mar, abrindo a possibilidade de extensão do direito de outros países, dependendo da sua ligação com o país costeiro.

2.2. A Convenção Internacional dos Marítimos (MLC 2006)

A Convenção Internacional dos Marítimos (Maritime Labour Convention – MLC 2006) foi adotada em uma Conferência Internacional do Trabalho extraordinária, em fevereiro de 2006, com o fim de prover padrões internacionais para a primeira indústria genuinamente global. Busca proporcionar aos trabalhadores marítimos condições decentes de trabalho mínimas em vários aspectos, como idade mínima, horas de trabalho e descanso, pagamento, férias, repatriação no fim de contrato, acomodação, alimentação e proteção a saúde e segurança dos trabalhadores, inclusive quanto a prevenção de acidentes.

Com o fim de estabelecer efetivamente esse patamar mínimo de direitos globalmente, e ser o quarto pilar da regulação internacional marítima, juntamente com as convenções chaves da Organização Marítima Internacional, a OIT teve a preocupação de, ao contrário das demais convenções – que entram em vigor doze meses após a ratificação pelo país membro-, que a MLC entrasse em vigor após grande parte do setor marítimo ser atingido efetivamente. Estabeleceu-se, assim, que entraria em vigor após ser atendido o mínimo de 30 países ratificantes, bem como fossem representados 33 por cento da tonelagem bruta mundial da navegação nas ratificações. A MLC entrou em vigor em 30 de agosto de 2013 e atualmente todos os países que emprestam suas bandeiras aos navios de cruzeiro em operação no Brasil ratificaram a convenção.

Assim, de início, há a aplicação imediata da MLC 2006 para as relações de trabalho nos navios de cruzeiro.

2.3. Afastando a lei do pavilhão

Porém, apesar de ser a regra, a lei do pavilhão pode dar lugar à legislação de outras nações em alguns casos. Os países também, seja por instrumentos legais expressos, ou por interpretação das normas jurídicas realizadas pelo Poder Judiciário, afastam a regra geral da lei do pavilhão para a aplicação do direito material nacional, quando há a possibilidade do direito estrangeiro vir a prejudicar, de alguma forma, seus cidadãos.

De fato, no Brasil, a Lei nº 7064, de 1982, no âmbito do Direito do Trabalho, realiza esse tipo de proteção de nacionais.

Nela há a previsão de aplicação da lei brasileira, caso seja mais favorável ao trabalhador (art. 3º) para a realização de serviços no estrangeiro, por trabalhadores transferidos, considerando como tais os removidos, cedidos ou contratados por empresa sediada no Brasil (art. 2º). Assim, se contratado um trabalhador para realização de atividades marítimas por empresa com sede no Brasil, será aplicada a norma mais favorável.

Ao lado dessa estratégia legal, aplicável não somente a navios, mas também para qualquer tipo de trabalho fora do território nacional, consolidou-se interpretação que afasta a lei do pavilhão por meio de uma teoria que se chama de “most significant relationship”, ou teoria do centro de gravidade.

Essa teoria encontra respaldo tanto no Brasil, quanto nos Estados Unidos.

A Suprema Corte Americana tem usado com frequência esse dispositivo. Anteriormente, a Suprema Corte somente aplicava o direito americano quando expressamente previsto na própria lei a sua aplicação em território estrangeiro. A teoria do centro de gravidade veio se firmar pelo precedente Spector v. Norwegian Cruise Line, de 2005, em que parâmetros foram definidos para a aplicação da teoria do “most significant relationship”, com afastamento da lei do pavilhão. No caso citado, houve a demanda de aplicação de normas americanas quanto a pessoas portadoras de deficiência em relação a questões de acessibilidade nos navios de cruzeiro da empresa, que utilizam a bandeira de Bahamas. Como a empresa tem seu centro de negócios nos Estados Unidos, utilizando-se de grande parte de tripulação norte-americana, bem como há ampla divulgação e promoção dos cruzeiros nos Estados Unidos, a Corte Constitucional americana entendeu por bem afastar a aplicação da lei da bandeira, pois os Estados Unidos eram o centro da atividade econômica, atraindo a aplicação das suas leis.

No Brasil, no âmbito trabalhista, a teoria foi aplicada pelo Tribunal Superior do Trabalho:

Ementa: TRABALHO EM NAVIO ESTRANGEIRO – EMPREGADO PRÉ-CONTRATADO NO BRASIL – CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO – LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. 1. O princípio do centro de gravidade, ou, como chamado no direito norte-americano, most significant relationship, afirma que as regras de Direito Internacional Privado deixarão de ser aplicadas, excepcionalmente, quando, observadas as circunstâncias do caso, verifica-se que a causa tem uma ligação muito mais forte com outro direito. É o que se denomina “válvula de escape”, dando maior liberdade ao juiz para decidir que o direito aplicável ao caso concreto. 2. Na hipótese, em se tratando de empregada brasileira, pré-contratada no Brasil, para trabalho parcialmente exercido no Brasil, o princípio do centro de gravidade da relação jurídica atrai a aplicação da legislação brasileira. Processo: ED-RR – 12700-42.2006.5.02.0446 Data de Julgamento: 06/05/2009, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/05/2009.

Em recente caso, o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região – Paraná:

TRABALHO EM NAVIO DE BANDEIRA ESTRANGEIRA – LEI DO PAVILHÃO OU DA BANDEIRA – NÃO APLICABILIDADE – A lei do Pavilhão ou da Bandeira (constante da Convenção de Direito Internacional Privado de Havana ratificada através do Decreto n° 18.871/1929 – Código de Bustamante) dispõe que as relações de trabalho da tripulação de navios regem-se pelas leis do local da matrícula da embarcação, todavia, conclui-se que no presente caso tal norma não tem aplicação porque configurada a hipótese denominada pela doutrina e pela jurisprudência de “bandeira de favor”. Em tais situações, o país onde está matriculado o navio não guarda qualquer relação com o ‘armador’, isto é, aquele que explora a atividade econômica atrelada à embarcação. Resta demonstrado nos autos que a relação jurídica se estabeleceu entre a reclamante (brasileira) e a segunda reclamada (empresa sediada no Brasil, que explora roteiros da costa brasileira), não havendo que se cogitar de aplicação da lei da bandeira da embarcação. Recurso ordinário da parte reclamada a que se nega provimento, a esse respeito. Processo: TRT: 18296-2012-008-09-00-9 (RO), Relator Archimedes Castro Campos Júnior, publicado em 08/04/2014.

A Súmula 207 do Tribunal Superior do Trabalho foi revogada indicando o caminho seguido por essas teorias, em favor do princípio da norma mais favorável ao trabalhador.

Assim, a aplicação da MLC 2006 ao Brasil encontra-se resguardada pela aplicação da lei do pavilhão dos navios que aqui trafegam, naquilo que a norma brasileira não seja mais favorável. Para os casos de bandeira brasileira há aplicação da lei pátria.

Uma vez ratificada a MLC 2006 pelo Brasil, continuará valendo a norma mais favorável, por conta do princípio insculpido na Constituição da OIT:

Art. 19, item 8, Constituição da OIT. Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma convenção ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado-Membro, de uma convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores interessados condições mais favoráveis que as previstas pela convenção ou recomendação.

Assim, a regra aplicável aos navios de cruzeiro será a MLC 2006 ou a legislação brasileira, a qual tiver o tratamento mais favorável para a matéria, por conta da aplicação da Lei nº 7.604/1982 e da teoria do centro da gravidade, pela execução da maior parte do contrato pelos trabalhadores brasileiros em águas jurisdicionais brasileiras.

Essa a interpretação mais recente do Tribunal Superior do Trabalho:

1. A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 2.COMPETÊNCIA TERRITORIAL. 3. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. A jurisprudência trabalhista, sensível ao processo de globalização da economia e de avanço das empresas brasileiras para novos mercados no exterior, passou a perceber a insuficiência e inadequação do critério normativo inserido na antiga Súmula 207 do TST (lex loci executionis) para regulação dos fatos congêneres multiplicados nas duas últimas décadas. Nesse contexto, já vinha ajustando sua dinâmica interpretativa, de modo a atenuar o rigor da velha Súmula 207/TST, restringido sua incidência, ao mesmo tempo em que passou a alargar as hipóteses de aplicação das regras da Lei n. 7.064/1982. Assim, vinha considerando que o critério da lex loci executionis (Súmula 207) – até o advento da Lei n. 11.962/2009 – somente prevalecia nos casos em que foi o trabalhador contratado no Brasil para laborar especificamente no exterior, fora do segmento empresarial referido no texto primitivo da Lei n. 7064/82. Ou seja, contratado para laborar imediatamente no exterior, sem ter trabalhado no Brasil. Tratando-se, porém, de trabalhador contratado no País, que aqui tenha laborado para seu empregador, sofrendo subsequente remoção para país estrangeiro, já não estaria mais submetido ao critério normativo da Convenção de Havana (Súmula 207), por já ter incorporado em seu patrimônio jurídico a proteção normativa da ordem jurídica trabalhista brasileira. Em consequência, seu contrato no exterior seria regido pelo critério da norma jurídica mais favorável brasileira ou do país estrangeiro, respeitado o conjunto de normas em relação a cada matéria. Mais firme ainda ficou essa interpretação após o cancelamento da velha Súmula 207/TST. No caso concreto, ficou evidenciado que o Reclamante foi contratado no Brasil e que parte do tempo de duração do contrato de trabalho desenvolveu-se em águas territoriais brasileiras. Não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido. (Processo: AIRR – 1789-04.2011.5.02.0443 Data de Julgamento: 10/12/2014, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/12/2014).

5. A jornada de trabalho e o descanso dos marítimos

A MLC 2006 trata expressamente de limites de jornada e o descanso dos marítimos, em sua Regra 2.3.

O item 3 da Norma A2.3 diz expressamente que:

Todos os Membros devem reconhecer que a norma sobre a duração do trabalho para os marítimos, tal como para os outros trabalhadores, é de oito horas, com um dia de descanso por semana mais o descanso correspondente aos dias feriados. Contudo, nada impede um Membro de adotar disposições com vista a autorizar, o registrar, uma convenção coletiva que fixa os horários normais de trabalho dos marítimos numa base não menos favorável que a dita norma.

Assim, a jornada normal do marítimo é a de oito horas, além de um dia, ou vinte e quatro horas consecutivas, de descanso semanal, devendo também serem gozados os feriados (Norma A.23, item 3). O não gozo dos feriados e dos descansos semanais dá direito ao seu pagamento em dobro, conforme aplicação da legislação brasileira (art. 9º da Lei nº 605/1949)

Além disso, há a fixação pela Convenção da duração máxima de trabalho, ou seja, a composta pela jornada normal de trabalho e a execução de horas extraordinárias.

O item 5 da Norma A2.3 diz que

1. a) o número máximo de horas de trabalho não deve ultrapassar:
2. i) 14 horas em cada período de 24 horas;
3. ii) 72 horas em cada período de sete dias;
   

Assim, a jornada, contando as horas extraordinárias, nunca poderá ultrapassar de 14 horas em cada período de 24 horas e a duração a cada sete dias nunca poderá ultrapassar 72 horas. O cômputo é feito hora a hora, e não a cada jornada no sentido mais comum do termo. Assim, por exemplo, às 13 horas de um dia, conta-se até as 13 horas do dia anterior o número de horas trabalhadas. Às 14 horas, regressa-se até as 14 horas do dia anterior, verificando-se o total de horas no trabalho. E assim sucessivamente.

Apesar de limitar em 14 horas de trabalho, não poderão os navios de cruzeiro exigir de seus trabalhadores essa jornada, excessiva por si só, em todos os dias da semana. Isso porque há também o limite de 72 horas de trabalho a cada sete dias, e 14 horas em seis dias de trabalho dariam 84 horas. Da mesma forma que no cálculo da jornada não se computa por dia, o limite máximo semanal não se calcula de segunda a segunda, ou domingo a domingo, e sim deve ser verificado a cada sete dias, dia a dia, que o limite não é ultrapassado.

Entretanto, outra forma de limitar a quantidade de horas de trabalho é da pelo mesmo item 5 da Norma A2.3, em sua alínea “b”:

1. b) o número mínimo de horas de descanso não deve ser inferior a:
2. i) 10 horas em cada período de 24 horas;
3. ii) 77 horas em cada período de sete dias.

Assim, conforme essas regras, o período máximo de trabalho em um período de 24 horas é de 14 horas de trabalho, devendo haver em todo período de 24 horas um descanso de 10 horas diárias, limitando-se a 72 horas de trabalho em uma semana, e 77 horas em cada período de sete dias, sem contar o descanso semanal.

Não há conflito entre os dispositivos citados. A duração normal do trabalho é de oito horas. Tudo o que sobejar as oito horas, terão que ser remuneradas como horas extraordinárias, com a aplicação do adicional previsto na legislação brasileiras, por ser mais favorável. Assim, a aplicação do mínimo constitucional de 50% sobre a sobrejornada deve ser garantida aos trabalhadores em cruzeiro.

A Norma A2.4 também garante o pagamento de férias anuais na proporção de 2,5 dias de calendário por mês de trabalho. Assim, um trabalhador está em um contrato de 8 meses tem direito a 20 dias de férias remuneradas. Essa remuneração, pela aplicação do princípio da norma mais favorável, deve ser acrescida do terço constitucional (art. 7º, XVII, CRFB/1988).

Observados os limites mínimos previstos na MLC 2006, é possível constatar que a legislação brasileira é mais favorável quanto aos limites da duração do trabalho, devendo, portanto, ser aplicada, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei 7964/82 e da aplicação da “most significant relationship”, ou teoria do centro de gravidade.

Assim, ao contrato de trabalho de trabalhador brasileiro arregimentado para prestar serviços em navio de cruzeiro por empresa com sede no Brasil, nos casos em que a bandeira do navio não guarda qualquer relação com o armador, ao revés, tendo a relação jurídica se estabelecido entre o trabalhador brasileiro e a empresa do grupo econômico sediada no Brasil, que explora roteiros da costa brasileira, deve ser aplicado todo o capítulo II da CLT que se refere à Duração do Trabalho.

O trabalhador brasileiro terá, portanto, direito à jornada de oito horas diárias (cf. item 3 da Norma A2.3, MLC e art. 248, CLT) e quarenta e quatro horas semanais (art. 58 da CLT e inciso XIII do art. 7º da CRFB), fazendo jus à hora acrescida do adicional de 50% quando extrapolado o limite (inciso XVI do art. 7º da CRFB).

Quanto aos intervalos, a regulação especial do marítimo na CLT traz que a jornada de oito horas poderá ser exigida a qualquer momento entre zero e meia-noite (art. 248, CLT), pressupondo a não aplicação do intervalo interjornadas previsto na legislação brasileira. O intervalo intrajornada também tem tratamento diferenciado, podendo ser mais de um (as oito horas de trabalho podem ser intermitentes, segundo o art. 248, CLT), sendo que o intervalo nunca poderá ser inferior de uma hora, a critério do comandante (art. 248, § 1º, CLT). Entretanto, a MLC limita o número de intervalo em somente dois, devendo um destes períodos ter uma duração mínima de pelo menos seis horas (Norma A2.3, item 6).

O art. 249 da CLT traz exceções em que não seria consideradas horas extraordinárias quando o trabalho superior às oito horas diárias fosse de responsabilidade pessoal do tripulante ou no desempenho de funções de direção, ou na iminência de perigo ou por motivos manobras ou fainas que dependessem de todo o pessoal a bordo. Entretanto, tal dispositivo, que procura atender a especificidades do trabalho maríttimo, além de ser contrário à Constituição da República, que prevê o pagamento das horas extraordinárias com o mínimo de 50%, foi afastado por norma mais favorável ao trabalhador contida na MLC, na Norma A.23, item 14, em que permite ao comandante “exigir de um marítimo as horas de trabalho necessárias para garantir a segurança imediata do navio, das pessoas a bordo ou da carga, ou para socorrer outros navios ou pessoas em dificuldade no mar. Se necessário, o comandante poderá suspender os horários normais de trabalho ou de descanso e exigir que um marítimo cumpra as horas de trabalho necessárias até à normalização da situação. Desde que tal seja possível, após a normalização da situação, o comandante deve procurar que todos os marítimos que tenham efetuado um trabalho durante o seu período de descanso, segundo o horário normal, beneficiem de um período de descanso adequado.” Assim, há a previsão de compensação do trabalho extraordinário, na forma do art. 250 da CLT, que prevê que as horas extraordinárias serão compensadas nos dois dias subsequentes, ou no fim da viagem, como férias, com o acréscimo do terço constitucional, podendo ser pagos também, obviamente com o adicional de horas extraordinárias, conforme a regra da Constuição da República.

Quanto às férias, a legislação trabalhista brasileira também é mais favorável, devendo, portanto, ser aplicada nesse particular. Logo, o empregado tem direito a férias de 30 dias, acrescidas do terço constitucional, nos termos dos arts. 130, inciso I da CLT e 7º, XVII, CRFB.

Finalmente, é possível ainda sustentar e debater a possibilidade de aplicação da legislação trabalhista quanto à jornada aos trabalhadores estrangeiros aqui contratados e que exerçam idêntica função, pelo critério de isonomia e equiparação e pela aplicação da vedação constitucional à discriminação por quaisquer critérios, prevista no inciso IV do artigo 2º da CRFB.

Assim, no caso da não aplicação dos limites e dos descansos previstos acima, as empresas exploradoras de navios de cruzeiro poderão ser responsabilizadas pelo pagamento dos direitos lesados dos trabalhadores.

6. Conclusão

A MLC 2006 representa um avanço, ao estipular normas mínimas mundiais de trabalho e regular o descanso. Porém, em determinadas atividades intrinsicamente ligadas a um determinado país, pode ser afastada a lei do pavilhão e aplicado o direito do trabalho, caso mais favorável.

Porém, na realidade, a sua aplicação, amoldada pelos dispositivos mais favoráveis previstos em nossa legislação, não vem sendo realizada, gerando uma super exploração da mão de obra, devendo os trabalhadores que se sentirem lesados a busca de indenização pela burla aos seus direitos, bem como cabe ao Ministério Público do Trabalho buscar o cumprimento fiel dessas disposições, tudo a fim que essa situação de exploração quase ilimitada do trabalho humano não se perpetue.

^[1] Advogada trabalhista, sócia do escritório Bomfim advogados, membro da Comissão Permanente de Direito do Trabalho do IAB .

^[2] Procurador do Ministério Público do Trabalho no Rio de Janeiro e Professor de Direito do Trabalho na Faculdade Nacional de Direito – UFRJ.